RECURSO INOMINADO CÍVEL 0102810-95.2013.8.20.0121 — TJRN

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS, CRIMINAIS E DA FAZENDA PÚBLICA SEGUNDA TURMA RECURSAL RECURSO INOMINADO 0102810-95.2013.8.20.0121 RECORRENTE: MUNICIPIO DE MACAIBA RECORRIDO: ALZENIR ALVES DE SOUZA MENDES JUIZ RELATOR: REYNALDO ODILO MARTINS SOARES ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MACAÍBA. CARGO EM COMISSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. REQUISITOS RECURSAIS EXTRÍNSECOS E INTRÍNSECOS PRESENTES. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO ACOLHIDA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. INVESTIDURA EM CARGO COMISSIONADO PARA EXERCÍCIO DE FUNÇÃO MERAMENTE OPERACIONAL. INCOMPATIBILIDADE COM AS ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. AFRONTA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EFEITOS JURÍDICOS RESTRITOS AO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO LABOR EFETIVAMENTE PRESTADO E AOS DEPÓSITOS DE FGTS. APLICAÇÃO DOS TEMAS 191 E 308 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Inominado interposto pelo Município, haja vista sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por servidora que exerceu a função de Auxiliar de Serviços Gerais (ASG) em cargo comissionado, condenando o ente público ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário relativos ao período de 01/10/2002 a 19/10/2010, além de honorários advocatícios e custas processuais. O recorrente sustenta a ocorrência de prescrição quinquenal e a impossibilidade de pagamento das verbas pleiteadas diante da nulidade da contratação decorrente da investidura irregular em cargo comissionado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 sobre as parcelas pleiteadas pela autora; e (ii) estabelecer se servidora faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Em se tratando de prestações de trato sucessivo, conforme se depreende dos enunciados das Súmulas nº 443, do STF e nº 85, do STJ, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 4. A investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, II e V, da Constituição Federal, tornando nula a contratação nos termos do art. 37, §2º, da Constituição Federal. 5. A função exercida pela parte autora possui natureza meramente operacional, incompatível com cargo em comissão, cuja criação constitucionalmente se destina exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento, portanto, caracterizando afronta à regra constitucional do concurso público. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite, em hipóteses de contratação nula pela Administração Pública, apenas o pagamento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados e os depósitos de FGTS, sendo indevidas outras verbas trabalhistas ou estatutárias. 7. O reconhecimento da nulidade da contratação afasta o direito ao adicional de insalubridade, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, subsistindo apenas o direito ao saldo salarial e aos depósitos fundiários referentes ao período laborado. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento : 1. A contratação para cargo comissionado destinado ao exercício de funções meramente operacionais viola o art. 37, II e V, da Constituição Federal e acarreta a nulidade da investidura. 2. A nulidade da contratação administrativa sem concurso público assegura apenas o pagamento da contraprestação pelo período efetivamente trabalhado e os depósitos de FGTS. 3. Servidor contratado irregularmente para exercício de função operacional em cargo comissionado não faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade,